Por Pedro Mendes Luna.

 - INTRODUÇÃO -

O nosso Código Penal (CP), justamente no capítulo denominado “Dos Crimes contra a Vida”, isenta de pena o médico que praticar o aborto quando a gravidez resultar de estupro. Diz o Código: 

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: 

II -  se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Trata-se da figura denominada pela doutrina de “aborto sentimental”, ou “aborto humanitário”, pelo qual o direito à vida é relativizado frente ao sofrimento da mulher vítima de estupro.

O CP foi publicado em 1940, época em que vigia a Constituição Federal de 1937, decretada pelo então Presidente Getúlio Vargas em um momento de graves problemas político-sociais que culminaram com a ascensão de um regime ditatorial, período conhecido historicamente como “Estado Novo”. Por isso, elaborada por um ditador em um momento de grandes revoltas populares, tal Carta Política sequer mencionou o direito à vida em seus artigos.[i]

Nesse contexto, a CF/37 previa, inclusive, que o legislador poderia estabelecer a pena de morte em certas situações além dos casos de guerra declarada, como, por exemplo, nos casos de “tentativa de subversão da ordem política e social” (art. 122, § 13º, ‘e’).

Assim, a isenção de pena para o aborto em caso de estupro estava em consonância com a ordem constitucional então vigente.

Entretanto, as Constituições seguintes – 1946, 1967 e 1988 – resguardaram de forma clara e inequívoca o direito à vida.

Nessa esteira, a Constituição Federal de 1988 (CF/88) classifica o direito à vida como “inviolável” (art. 5º, caput):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida [...]

Assim, tendo por base a proteção conferida pela CF/88 ao direito à vida, o artigo 128, II, do CP não estaria tacitamente revogado? Sob a égide do vigente ordenamento constitucional, poderia o direito à vida ser relativizado frente ao sofrimento da mulher vítima de estupro?

A questão é polêmica. 

De um lado, está a posição majoritária, que defende que estaria violada a dignidade da mulher se ela fosse obrigada a carregar em seu ventre o fruto de uma violência sexual.

Do outro, estão aqueles que sustentam que o direito à vida do nascituro não poderia ceder frente ao sofrimento psíquico da gestante, por pior que seja.

Trata-se indubitavelmente de uma situação carregada de emocionalismo, na qual o sentimento de repulsa da gestante ao filho de seu estuprador é colocado pela legislação penal acima do direito à vida do nascituro[ii].

Defende-se neste artigo a inconstitucionalidade do artigo 128, II, do CP, não apenas por sua incompatibilidade com a proteção constitucional ao direito à vida, mas também por violar outros dispositivos da CF/88, tais como a vedação à tortura e à pena de morte. 

De qualquer maneira, não se pretende aqui julgar moralmente a mulher que vier a praticar o aborto na hipótese de ser vítima de estupro, ato de extrema violência física e psicológica, mas apenas discutir a constitucionalidade do dispositivo legal que não pune o posterior assassinato do feto.

NASCITURO É VIDA?

Mas feto é vida? Existe a chamada “vida intrauterina”? A proteção constitucional à vida abarca os nascituros?

No entendimento da moderna biologia genética, de eminentes doutrinadores e do Supremo Tribunal Federal, a resposta é afirmativa.

Biologicamente, a vida se inicia com a concepção, porquanto a partir desse momento surge um ser com carga genética distinta do pai e da mãe, um ser novo, pertencente à espécie homo sapiens. A partir daí, tudo são meras transformações morfológico-temporais[iii].

Além disso, a doutrina constitucionalista pátria ensina que o ainda não nascido tem direito à vida como os já nascidos, até por uma imposição do princípio da igual dignidade humana[iv]. 

O Pacto de São José da Costa Rica, bem como a legislação civilista (artigos 2º, 542, 1779 e 1798 do Código Civil e art. 7º DO ECA), conferem direitos ao nascituro, desde a concepção, havendo entendimento perante o STJ de que o feto faz jus, inclusive, à indenização por danos morais[v].

O próprio CP, expressamente, reconhece a existência da vida intrauterina, porquanto inseriu o delito de aborto no capítulo intitulado “Dos Crimes Contra a Vida”.

Por fim, registre-se o posicionamento do STF: se a Corte permitiu o aborto de anencéfalos (ADPF nº 54), sob o argumento principal de que o feto desprovido de cérebro não seria vida, infere-se, a contrario sensu, que o feto dotado de massa encefálica é, sim, vida. Então, se feto é vida e a vida é protegida, como é possível que o CP admita que se mate um feto “normal” nos casos de estupro?[vi]

Portanto, partindo-se da premissa de que se estendem ao nascituro os direitos fundamentais garantidos pela CF/88, em especial o direito à vida, conclui-se que os seguintes dispositivos constitucionais são violados pelo art. 128, II do CP:

INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT, DA CF/88)

Conforme já mencionado, o artigo 5º, caput, da CF/88 assegura a inviolabilidade do direito à vida. 

O termo “inviolabilidade” significa integralidade, e “vida”, o estado de atividade funcional, a existência, do que se extrai a definição da inviolabilidade da vida como sendo a “integralidade existencial, sem cortes, partes, segmentações: vida ou não vida”[vii].

Como consectário lógico dessa integralidade, a legislação ordinária que não se mostrar tão ampla como exige o integral respeito à vida estará eivada de inconstitucionalidade, já que o direito à vida não pode ter seu núcleo essencial apequenado[viii].

Assim, mesmo que bens juridicamente relevantes contraponham-se à continuidade da gravidez, a solução deverá ser a preservação da vida humana, em virtude de sua posição no ápice dos valores protegidos pela CF/88[ix].

Portanto, nenhum princípio de liberdade individual pode ser maior que do que o direito à vida de um inocente, indefeso, frágil e pequenino ser humano, assegurado constitucionalmente[x].

Noutro giro, justamente por ser o estupro terrível e doloroso, não se pode simplesmente apagá-lo da memória da vítima com uma outra violência não menos atroz, que é a destruição da vida de um ser humano inocente[xi].

O aborto, pois, é um erro para tentar corrigir outro, devendo-se, com base no art. 5º da CF/88, ser tutelada a vida desse inocente e indefeso ser humano, que não teve culpa pelo modo violento com que foi concebido[xii]. 

Se é odiosa a manutenção do feto no ventre da mulher estuprada, não menos execrável é a manutenção dos criminosos em prisões, com a diferença de que o feto é morto, enquanto os criminosos são soltos tão logo assim o permita a legislação penal[xiii].

Dessa forma, o legislador classificou o concebido do estupro como menos desejado do que criminosos, dentre eles o próprio estuprador, que será mantido na prisão e depois retornará ao seio da sociedade, enquanto o feto pode terá o seu “inviolável” direito à vida desrespeitado[xiv].

A vida é a fonte e a base de todos os direitos. A escusa legal inverte os valores, ao arrepio do art. 5º, caput, da CF/88, ao não punir a prática de um crime contra a vida a pretexto de reparar, de modo fictício, as consequências, por si irreparáveis, de um crime contra a liberdade sexual.

VEDAÇÃO À PRÁTICA DA TORTURA (ART. 5º, III, DA CF/88)

Art. 5º [...] 

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

Nas cenas do filme “O Grito Silencioso”[xv], percebe-se que o feto sente dor, medo e tem apego pela vida. Ele perde a tranquilidade ao perceber o instrumento à procura da bolsa amniótica, tendo seu coração acelerado e tentando nervosamente mudar de local para escapar[xvi].

Imperioso trazer a descrição de Maria Helena Diniz:

Quando o instrumento o alcança, encolhe seu corpo até o limite superior do útero, e sua boca abre em agonia, como para pedir auxílio, de modo que o instrumento vai retirando pedaços de um ser humano aterrorizado, arrancando-lhe primeiro as pernas, depois os intestinos, fazendo-o lutar violentamente com os braços até que sua cabeça caia[xvii].

O feto descrito pela autora tinha apenas 12 (doze) semanas, idade, aliás, em que já é possível verificar o sexo do bebê. Esse também foi o tempo máximo sugerido pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) para que fosse liberado o aborto[xviii].

Também a Sugestão nº 15/2014, que tramita no Senado Federal, assinada por mais de 20 mil brasileiros (pasmem!), sugere que o aborto deve ser legalizado até a 12ª semana de gestação[xix].

Ora, diante da horrível morte experimentada pelo feto, não estaria sendo permitida a prática da tortura? O objeto do aborto não é o nada, nem uma coisa; é uma vida humana concreta, existente desde a concepção[xx].

INTRANSCEDÊNCIA (OU INTRANSFERIBILIDADE) DA PENA (ART. 5º, XLV, DA CF/88)

A Constituição Federal veda que a pena passe da pessoa do condenado, consagrando, assim, o Princípio da Instranscedência da Pena, nos seguintes termos:

Art. 5º [...]

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado [...]

Em outras palavras, ninguém pode ser punido por um crime que não cometeu.

No entanto, ao legitimar-se o aborto no caso de gravidez resultante de estupro, estende-se a pena do estuprador a um ser que nada fez e que, nesse caso, seria condenado à morte, enquanto o estuprador receberia a condenação de, no máximo, 20 anos de reclusão (caso do art. 217-A, §3º)[xxi].

O agente ativo do estupro é o estuprador; o sujeito passivo, a mulher violentada; o objeto jurídico do delito, a liberdade sexual da mulher. Dessa forma, o feto não é nada nesse fluxo de atos e nem sequer atua na prática do delito, não podendo ser punido, sob pena de ser violado o Princípio da Intransferibilidade da Pena[xxii].

Portanto, não se pode admitir que o ódio pelo estuprador se estenda a uma criatura inocente, submetendo-a a um brutal sacrifício[xxiii].

Afinal, o que o nascituro tem a ver com o fato de ter sido concebido por um ato de violência de seu pai?

Portanto, se ninguém pode ser punido por delito alheio, se a pena é pessoal, não pode o feto sofrer a pena de morte por um crime cometido por seu pai, o que é legitimado pelo art. 128, II do CP, em patente inconstitucionalidade. 

VEDAÇÃO À PENA DE MORTE (ART. 5º, XLVII, ‘A’, DA CF/88)

Como corolário do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, a Carta Magna veda a aplicação da pena de morte, salvo no caso de guerra declarada:

Art. 5º [...]  

XLVII – não haverá penas:

a)    de morte, salvo em caso de guerra declarada [...]

O constituinte previu apenas um caso em que o comportamento de um ser humano pode conduzir à supressão de sua vida pelo Estado (guerra declarada), de onde se segue que, afora essa situação, nenhuma outra dá entrada à ação do Estado contra vida[xxiv].

Dessa forma, porquanto o nascituro é vida, está vedada a morte do feto no caso do aborto “sentimental”, vez que fora da exceção constitucional[xxv]. 

Nessa linha de raciocínio, se a CF/88 proíbe a pena de morte até para “os mais empedernidos criminosos”, não se pode admitir a aplicação da pena capital a um ser que não tenha cometido delito algum[xxvi].

Além disso, a pena de morte a que é submetido o produto da concepção, aplicada por um juízo de exceção, alicerçado pelo consentimento da ofendida, transforma a pena num rudimentar método de aliviar os sentimentos do ofendido.[xxvii]

Se semelhante ideologia fosse aplicada a outros crimes, uma situação caótica seria instalada na sociedade. Imaginem-se os absurdos praticados se todo sentimento ofendido fizesse vingar a aplicação de uma pena de morte a todos aqueles que são indesejáveis a uma sociedade saudável[xxviii] (homicídio para vingar outro homicídio, entre outros).

Portanto, a impunibilidade do aborto “humanitário” contraria a CF/88, por tratar-se de uma forma velada de pena de morte fora da exceção constitucional.

GARANTIAS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA (ART. 5º, LIV E LV DA CF/88) 

A Carta Política estabelece como garantias aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país os Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa, nos seguintes termos:

Art. 5º [...]

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 

O art. 128, II, do CP atenta contra esses princípios. 

O dispositivo não prevê qualquer meio de defesa processual ao nascituro, tendo este a mãe como juíza – que decidirá pela aplicação ou não da pena de morte - e o médico como carrasco - executor da pena - constituindo-se verdadeiro juízo de exceção, no qual o nascituro não possui defesa técnica[xxix].

Spolidoro argumenta que deveria ser nomeado defensor nos casos de gravidez mediante estupro, a fim de requerer em juízo a tutela do Estado no sentido da manutenção de sua vida, “impossibilitando seja-lhe aplicada a pena de morte, sumariamente, cujo veredito é proferido por um juízo de exceção, sem o devido processo legal”.[xxx]

Assim, se até para os estupradores é nomeado defensor, a fim de garantir-lhes a ampla defesa em sede de processo penal em que o Estado pretende puni-lo com pena privativa de liberdade, com maior razão deve ser conferido defensor ao nascituro – que, aliás, nada fez – e que está sendo ameaçado com a pena de morte nos casos de gravidez mediante estupro.

Conquanto o Direito Penal considere o nascituro como vida, promove o seu banimento sem maiores considerações, ao arrepio dos direitos à ampla defesa e ao devido processo legal, assegurados constitucionalmente[xxxi].

Nesse sentido, Maria Helena Diniz enfoca a visão do feto ao ser punido com a pena de morte sem qualquer direito de defesa:

Se o feto pudesse falar, perguntaria: por que não tenho direito de nascer? Se fosse condenado à morte diria ao magistrado: por que não posso viver? Sem qualquer defesa, não tem chance alguma de recorrer, seu destino será a morte[xxxii].

CONCLUSÃO

Assim, partindo-se das seguintes premissas: (1) os direitos fundamentais protegidos pela CF/88 abrangem a vida intrauterina; e (2) a vida está no ápice dos valores protegidos pela Carta Magna, sendo considerada por ela como inviolável e tendo primazia frente aos demais direitos, conclui-se que a vida deve ser protegida mesmo em face dos mais compreensíveis sentimentos da mulher, e ainda que derivem de uma brutalidade sexual.      

Portanto, está eivado de inconstitucionalidade material o artigo 128, II, do CP, por relativizar o direito à vida de um ser inocente, fora da taxativa exceção constitucional para os casos de guerra declarada e também fora dos casos de exclusão de ilicitude previstas no CP, tais como a legítima defesa e o estado de necessidade.

A inconstitucionalidade atinge a regulamentação infralegal do dispositivo: a Portaria 1.508/2005 – MS. Tal norma permite ao médico praticar o aborto baseado, simplesmente, na palavra da gestante, não exigindo quaisquer provas da prática do estupro, nem mesmo um boletim de ocorrência.   

O estupro é, sem dúvida, um dos piores crimes que se pode cometer, ato execrável e cruel, que fere a integridade física e a liberdade sexual da mulher. 

Mas a consequência que muitas vezes advém do delito – o nascituro, um ser humano inocente e indefeso – não deve ser punido com a pena de morte em razão de um crime cometido por seu pai[xxxiii].

Portanto, o seu direito à vida e a sua própria vida, protegidos pela CF/88, não podem ser destruídos com base no sentimento de raiva e tristeza da mulher, por mais compreensível que o seja, sob pena de retorno aos tempos da vingança privada. 

Se o Estado falhou ao proteger a mulher, cabe a ele oferecer soluções para uma das consequências do crime – o nascituro – e a solução atualmente dada - isenção de pena para o aborto - é inconstitucional, por mitigar o direito à vida, conforme demonstrado.

Nesse contexto, além de adotar medidas na área da Segurança Pública visando prevenir a prática do estupro, deve o Estado oferecer total apoio à mulher que engravidar em decorrência de tal delito. 

Esse apoio deve passar por medidas que resguardem simultaneamente a dignidade da mulher e o direito à vida do nascituro. Assim, deve ser concedido apoio médico, psicológico e financeiro à gestante, a fim de que ela possa levar adiante sua gravidez de maneira digna. Tais medidas estão previstas no Projeto de Lei nº 489/2007, conhecido como “Estatuto do Nascituro”.

O Projeto também prevê o encaminhamento prioritário à adoção caso a mãe, após o nascimento, opte por não criar o bebê, com o escopo de possibilitar que ele seja amado por uma dentre tantas famílias que desejam adotar uma criança.

Dessa forma, estará respeitada a dignidade da mulher e o direito à vida do nascituro, sem que a supervalorização de um venha a destruir completamente o outro.

[i] SUTTER, Rafael. A inviolabilidade do direito à vida. São Paulo: Ideias & Letras, 2013, p. 104.

[ii] DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 72.

[iii] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; e MENDES, Gilmar Ferreira; Curso de direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 290. São citados os renomados pesquisadores Jerome Lejeune e Roberto Andorno: 

Jerôme Lejeune (1926-1994), premiado médico e geneticista francês.  Foi o descobridor da causa da Síndrome de Down e de outras doenças, sendo o primeiro a estabelecer uma ligação entre uma doença e um defeito cromossômico. Também foi o primeiro professor de genética fundamental da Faculdade de Medicina de Paris e professor convidado em diversas universidades do mundo. Participou e presidiu várias comissões internacionais da Organização das Nações Unidas (ONU) e Organização Mundial da Saúde (OMS).

Roberto Andorno, (1961 - ) pesquisador argentino, é doutor em direito pelas Universidades de Buenos Aires e de Paris XII, ambos em tópicos relacionados à bioética. Entre 1999 e 2005, foi membro do Comitê Bioético Internacional da Unesco, tendo participado da elaboração da Declaração Universal de Bioética e Direitos Humanos (2005). Atualmente é pesquisador sênior na Faculdade de Direito da Universidade de Zurique e, desde 2010, é o presidente eleito da Sociedade Europeia para Filosofia da Medicina e Saúde.

[iv] BRANCO, COELHO e MENDES, op. cit., p. 292; MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 35; e SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 197

[v] Recurso Especial nº 931556/RS. Relatora: Nancy Andrighi. Data de julgamento: 17 jun. 2008, Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 05/08/2008.

[vi] STRECK, Lênio. Comissão de juristas gosta do Direito Penal do Risco. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-mai-08/lenio-luiz-streck-comissao-juristas-gosta-direito-penal-risco?pagina=3>. Acesso em: 04 mar. 2015. 

[vii] GARCIA, Maria. A inviolabilidade constitucional do direito À vida. A questão do aborto e sua descriminalização. A justiça restaurativa. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, n. 65, p.192-201, out.-dez. 2008. 

[viii] BRANCO, COELHO e MENDES, op. cit., p. 292;

[ix] Idem, p. 295.

[x] DINIZ, op. Cit., p. 75;

[xi] Idem, p. 58.

[xii] Idem.

[xiii] SPOLIDORO, Luiz Cláudio Amerise. O Aborto e sua antijuridicidade. São Paulo: Lejus, 1997, p. 143; 

[xiv] NUNES JUNIOR Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. 

[xv] The Silent Scream (em português: O grito silencioso) é um documentário estadunidense de 1984 dirigido por Bernard Nathanson, médico abortista que se transformou em líder de movimento pró-vida. O filme detalha os processos do aborto no feto através de um aparelho de ultrassonografia, mostrando detalhadamente como o feto parece sofrer de dor e desconforto durante a operação. O filme se tornou uma ferramenta popular na campanha pró-vida, e foi exibido até mesmo na Casa Branca durante o governo de Ronald Reagan. 

[xvi] DINIZ, op. cit., p. 72;

[xvii] Idem 

[xviii] ACAYABA, Cíntia. Conselho de Medicina defende liberação do aborto até 12ª semana. Disponível em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/03/medicos-defendem-liberacao-do-aborto-ate-12-semana-de-gestacao.html>. Acesso em: 04 mar. 2015.

[xix] Disponível em: http://www12.senado.leg.br/noticias/audios/2015/02/proposta-pretende-autorizar-aborto-voluntario-ate-3-meses-de-gravidez. Acesso em: 04 mar. 2015;

[xx] DINIZ, op. cit., p. 73

[xxi] SUTTER, op. cit., p. 121;

[xxii] SPOLIDORO, op. cit., p. 145;

[xxiii] DINIZ, op. cit., p. 57;

[xxiv] BRANCO, COELHO e MENDES, op. cit., p. 290;

[xxv] SUTTER, op. cit., p. 121;

[xxvi] CAMPELLO, Antônio Pedro Barreto. Em defesa da vida. 4. ed. Recife: União dos Juristas Católicos, 2009, p. 32;             

[xxvii] SPOLIDORO, op. cit., p. 145;

[xxviii] Idem, p. 146

[xxix] Idem, p. 147

[xxx] Idem, p. 148

[xxxi] Idem, p. 146

[xxxii] DINIZ, op. Cit., p. 27

[xxxiii] CAMPELLO, op. Cit., p. 32